Høyesterett har i dom avsagt 23.10.2013 avgjort at en far ikke skal ha rett til kontakt med sitt barn, til tross for at det ikke kan legges til grunn at det er noen forhold av vesentlig betydning ved fars person som taler mot det. Far har med andre ord ”samværskompetanse”. Det er på det rene at han ikke har krenket verken barnet eller barnets mor. Det legges likevel til grunn at samværet medfører uro og reaksjoner hos barnet (5 år på domstidspunktet). Klart mest tungtveiende synes det likevel å være at mor er sterkt negativ til samvær. Mors begrunnelse for dette handler om at hun tror far begikk seksuelt overgrep mot hennes særkullsbarn, den noe eldre halvsøsteren til det barn saken gjelder. Det hjelper ikke at straffesaken er etterforsket og henlagt etter bevisets stilling. Dette tar mor mer som en bekreftelse på at overgrep har skjedd enn det motsatte. At det er gitt erstatning under den statlige ordningen om voldsofferstatning som bygger på at overgrep har skjedd, bestyrker henne i denne oppfatning. Også halvsøsteren står fast på at far (dvs hennes daværende stefar) begikk overgrep. På grunn av dette hevder mor at det er risiko for at far kan komme til å begå overgrep også mot sitt eget barn.
Ingen har kunnet komme til bunns i overgrepsanklagene, og det er også umulig å føre bevis for at de eventuelt er ubegrunnete. Høyesterett hopper over det problemet det vil innebære å skulle bygge på at far har gjort noe han strafferettslig sett er å anse som uskyldig i, men finner det tilstrekkelig at mor subjektivt har den oppfatning hun har, og at dette medfører stor uro omkring kontakt mellom far og barn. På det grunnlag mener retten at samvær alt i alt vil være mer uheldig for barnets omsorgssituasjon enn tap av faren i barnets liv. Dette til tross for at far har akseptert tilsyn under samvær, i alle fall som en overgangsordning. Mors bastante motstand også mot samvær på slike vilkår, burde skjerpe mistenksomheten med hensyn til hennes virkelige motivasjon, men det finner vi ikke spor av i dommen.
Det er ellers grunn til å notere at retten avfeier fars forslag om en opptrappingsordning med at dette bygger på et alt for usikkert grunnlag til at retten kan gi dom for det. Tidligere har man sett mange eksempler på at også Høyesterett har gitt dom for gradvis opptrapping av samvær i en situasjon der far uten holdbar grunn har vært avskåret fra samvær over lang tid, og hvor det derfor er nødvendig å bygge opp relasjonen på nytt. Dette ble eksempelvis gjort i Rt 1996 s. 888, der Høyesteretts flertall for øvrig uttalte følgende:
“Etter min mening kan et dårlig samarbeidsforhold mellom foreldrene ikke uten videre gi grunnlag for å nekte samvær mellom far og datter. Det er åpenbart barneloven forutsetning at samværsrett ikke kan knyttes til en forutsetning om samarbeid mellom foreldrene. En annen forståelse av loven ville lett kunne gjøre samværsreglene ineffektive i praksis.”
I dommen fra 1996 siteres også med tilslutning følgende fra dom i Rt 1976 s. 1497:
“Jeg ser det for min del slik at den ene av partene i en samværssak ofte vil ha en dypt forankret motvilje mot samværsrett og at denne motvilje ikke bare kan bero på personlig innstilling overfor den annen, men også på oppriktig bekymring for virkningen på barnet. Men skulle domstolene i slike tilfelle bøye av for motviljen, ville den ordning loven har påbudt som den normale, lett kunne bli uthulet. Domstolene treffer sine avgjørelser i disse saker ut fra det de mener er best for barnet, og det må kreves at begge parter retter seg etter en endelig dom i saken.”
Det kan jo skytes til at i flere av de konfliktfylte sakene der Høyesterett har gitt far medhold i krav om samvær, har mor i praksis bare fortsatt å sabotere, hvilket det norske rettsapparatet ikke har kunnet gi faren noe hjelp med. I steden for at sanksjonsaparatet styrkes slik at det retten bestemmer blir realisert, “løser” Høyesterett nå problemet ved å gi mor rett fra begynnelsen av.
Som vi er vant til å se i slike saker, veier de sakkyndiges oppfatninger også her tungt. Både Høyesterett og lagmannsrettens flertall legger til grunn vurderingene til de to sakkyndige, Katrin Koch (oppnevnt for lagmannsretten) og Egil Launes (oppnevnt for tingretten). I dette tilfellet har vi å gjøre med relativt grundige sakkyndige utredninger. Likevel savnes en drøftelse av de langsiktige konsekvensene for barnet av at det mister kontakt med faren med en begrunnelse som kan være et påskudd, og som kan være basert på en usann beskyldning.
De sakkyndige drøfter naturligvis heller ikke – og det har ikke vært deres mandat – hva en dom i mors favør her kan gi av signaleffekt. I bunn og grunn lar man jo mor få veto. Det åpner for at bare man tilstrekkelig hardt og intenst motsetter seg at barnet skal ha kontakt med sin far, så får man det slik man vil, uansett. Dette kan lett bety en oppmuntring til misbruk. Det belønner, kan man si, en avvisende fremfor en konstruktiv holdning til den annen forelder. Motsatt hvilken type foreldreadferd som rent generelt best vil ivareta barns interesser etter samlivsbrudd.
Det registreres at også dommerne hopper over alle konsekvensbetraktninger, noe som ellers er en viktig del av god juridisk argumentasjon, jf dommene fra 1976 og 1996.
Karl Arne Utgård
Rettslig tar dommerne sitt utgangspunkt i bestemmelsen i barneloven § 43 første ledd tredje punktum, som sier at det ikke skal fastsettes samvær hvis dette ikke er til barnets beste. Denne er absolutt, sier førstvoterende Karl Arne Utgård (f. 1951) med tilslutning fra en enstemmig Høyesterett.
I tråd med dette legger retten den rettslige terskelen for å nekte samvær lavere enn Agder lagmannsrett gjorde, idet Høyesterett distanserer seg fra lagmannsrettens utgangspunkt om at det kreves ”tungtveiende grunner” for å nekte samvær. Lagmannsretten viser til foran nevnte Høyesterettsdom fra 1996. Høyesterett viser derimot til senere høyesterettspraksis (bl. a Rt 2010 s. 216, der en enstemmig Høyesterett omgjorde lagmannsrettens dom og sa nei til samværsrett) og utsagn i den siste proposisjonen om endring av barneloven som ble fremmet av ministeriet Thorkildsen (Prop 85 L 2012-2013). I begge disse kildene finnes støtte for å fjerne det tidligere vilkåret om ”tungtveiende grunner”.
Sistnevnte proposisjon – med overskriften ”Barneperspektivet i foreldretvister” – ble for øvrig enstemmig vedtatt av det avgåtte Stortinget rett før det ble oppløst i juni 2013. Flere av de vedtatte lovbestemmelsene er imidlertid ennå ikke satt i kraft, og noen forutsetter vedtak av den nye regjeringen om ikraftsettelse.
Ifølge Høyesterett er det altså nok at det finnes en liten overvekt av argumenter som tilsier at det er til ”barnets beste” at alt samvær avskjæres. Mens man tidligere kunne argumentere juridisk med at det er en generell presumsjon for at samvær er til det beste for barnet, synes Høyesteretts, ja nettopp, absolutte formulering å innebære at en slik argumentasjon nå ikke lenger kan føres frem.
Formuleringen om at barneloven § 43 er ”absolutt”, peker også på at det ikke er andre rettskilder, det være seg Barnekonvensjonens bestemmelse i artikkel 9 nr 3 om barnets rett til kontakt med sine foreldre eller Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 8 om retten til familieliv, som kan føre til noe annet resultat. Det er imidlertid ingen drøftelse av disse rettskilder, som i trinnhøyde ligger over norsk barnelov, i dommen.
Endelig synes det å ligge i doktrinen om det ”absolutte” at det ikke stilles noen kvalifiserte beviskrav for å treffe en avgjørelse som avskjærer alt samvær. Mens det må bevises utover rimelig tvil at du er skyldig for at du kan ilegges en trafikkbot, er d
et nok med alminnelig sannsynlighetsovervekt for å frakjennes enhver samværsrett med eget barn.
I sum må det konstateres at Høyesterett over de senere år har beveget seg et godt stykke fra det som tidligere var gjeldende lære, og bevegelsen går i en retning som innebærer et klart svekket rettslig vern av biologiske foreldres bånd til sine egne barn. I forbindelse med saker etter barneloven er det fedre som er spesielt utsatt. Men den samme overordnete tenkemåte vil i en annen sammenheng særlig ramme mødre, nemlig der det er spørsmål om o
msorgsovertagelse etter barnevernloven. Det vil først og fremst være gjennom politiske beslutninger at det eventuelt kan forventes noen kursendring. Her ville det vært interessant om noen journalister kunne gå den nåværende politiske ledelse av Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet på klingen. Men for den norske journaliststanden er visst ikke slike temaer bryet verdt – i forhold til alt det andre spennende de kan drive med opp mot den nye statsråden.